L’analyse de conformité – un exercice textuel et contextuel

Montréal, le 17 octobre 2019 – L’UMQ désire porter à votre attention une décision récente de la Cour d’appel en matière de gestion contractuelle. La Cour confirme que la clause d’expérience du soumissionnaire constitue un élément essentiel à laquelle la Ville ne pouvait renoncer sans briser l’égalité entre les soumissionnaires.

Voici quelques extraits de la décision :

  • [5] La Ville de Montréal – arrondissement de Saint-Laurent (ci-après « ASL ») – lance un appel d’offres en 2013 pour la construction d’un complexe sportif multifonctionnel, le Complexe sportif de Saint-Laurent, qui inclut notamment une piscine à double bassin, un gymnase, un terrain de soccer intérieur, une palestre destinée à la gymnastique de haut niveau, une salle destinée à la pratique de la danse et du yoga, une salle d’entraînement, des vestiaires, des bureaux administratifs et des restaurants.
  • [7]ASL procède par la méthode de la plus basse soumission conforme. Dans le Bordereau détaillé des travaux du formulaire de soumission, on peut lire ce qui suit :

PREUVE DE COMPÉTENCE


Afin de faire la preuve de sa compétence et de son aptitude à exécuter les travaux indiqués dans la présente soumission, le soumissionnaire soumet ci-après une liste des travaux de nature et d’envergure analogue [sic] qu’il a exécutés depuis les cinq dernières années.

[Soulignements ajoutés]

  • [8] Le contrat a ultimement été octroyé à Unigertec inc. le 20 juin 2013, s’agissant de l’entreprise de construction qui a présenté la plus basse soumission.
  • [9] Avant l’octroi du contrat, EBC, qui a présenté la deuxième plus basse soumission, écrit à l’agente d’approvisionnement de l’ASL soulevant le manque d’expérience et de compétence d’Unigertec pour réaliser les travaux.
  • [10] Le chargé de projets de l’ASL et responsable de l’appel d’offres pour la construction du Complexe sportif de Saint-Laurent, M. Serge Robidoux, constate alors que les preuves de compétence fournies par Unigertec au soutien de sa soumission ne sont pas satisfaisantes. En effet, la liste de projets soumise par Unigertec ne reflète pas des projets effectués par elle-même et n’indique aucune date de réalisation.
  • [16] Initialement, l’appelante plaidait que les documents d’appel d’offres ne comportaient pas de critère éliminatoire fondé sur l’expérience. Elle ajoute lors de l’instruction que la clause de compétence contenue dans ses documents d’appel d’offres serait invalide comme étant arbitraire.
  • [17] Le juge analyse méticuleusement la preuve et rejette ces prétentions. Il conclut que la soumission d’Unigertec ne renfermait pas de preuve de compétence, conformément à ce qui était exigé par l’ASL. Par ailleurs, il conclut qu’EBC a prouvé la conformité de sa soumission aux exigences de compétence.
  • [20] Conséquemment, selon le juge, le non-respect de la clause de compétence devait entraîner le rejet de la soumission d’Unigertec. EBC étant la deuxième plus basse soumission conforme, le contrat aurait dû lui être octroyé. Il condamne donc la Ville de Montréal à verser à EBC 1 550 000 $ à titre de profits non réalisés.
  • [24] L’interprétation du juge quant à la nature de la clause de compétence, à savoir si elle est impérative ou s’il s’agit d’une condition mineure, ne peut être révisée que s’il y a démonstration d’une erreur manifeste et déterminante.
  • [25] L’interprétation du caractère impératif ou mineur d’une condition d’un appel d’offres requiert la considération de documents contractuels et du contexte. Il s’agit d’une question mixte de fait et de droit justifiant l’application d’une norme d’intervention déférente en appel. En effet, « chaque dossier est un cas d’espèce qui doit être analysé à la lumière des documents d’appel d’offres en cause et des témoignages rendus ».
  • [34] La formulation même de la clause de compétence suggère qu’elle est impérative. Elle prévoit que le soumissionnaire « soumet » « la preuve de sa compétence et de son aptitude à exercer les travaux » en produisant « une liste des travaux de nature et d’envergure analogue [sic] qu’il a exécutés depuis les cinq dernières années ».
  • [35] L’utilisation de l’indicatif présent « soumet », combinée avec l’exigence de fournir une « preuve » de compétence et d’aptitude, suggère une obligation. Cette obligation vise la production d’une liste de travaux de nature et d’envergure analogues. La formulation employée sous-entend qu’une analyse et une évaluation des compétences des soumissionnaires sera effectuée par l’appelante.
  • [37] De toute manière, le juge ne commet pas d’erreur manifeste et déterminante en s’attardant au contexte, c’est-à-dire à la considération des documents d’appel d’offres, à la nature du projet lui-même et à la preuve de la conduite des représentants de l’ASL, pour conclure au caractère impératif de la clause de compétence.
  • [40] Il est par ailleurs logique que l’exigence de compétence soit impérative dans le contexte d’un contrat d’infrastructure majeur, complexe, qualifié de « très audacieux » par un des représentants de l’ASL, dont le design résulte d’un concours architectural, alors que l’ASL choisit de procéder selon la méthode de la plus basse soumission conforme.
  • [49] L’appelante limite erronément son analyse de l’intérêt public à la seule question du prix. S’il s’agit d’une considération importante dans le contexte d’un contrat public, il existe également des impératifs de qualité, de sécurité et de contrôle des coûts, éléments qui sont susceptibles d’être fournis par un soumissionnaire dont la compétence et l’expérience sont démontrées en lien avec un contrat complexe de construction.
  • [50] L’intérêt public général en matière de contrats publics requiert que les soumissionnaires aient la capacité, l’expertise et la solvabilité requises pour pouvoir effectuer le contrat. En effet, « ce sont seulement les personnes techniquement compétentes et financièrement responsables qui disposeraient de ce droit [de contracter avec l’administration publique] ».
  • [52] À la lumière de tous ces éléments, le juge ne commet pas d’erreur manifeste et déterminante en concluant que la clause « Preuve de compétence » constitue une condition impérative de l’appel d’offres et que son non-respect constituait une irrégularité majeure qui aurait dû entraîner le rejet de la soumission d’Unigertec.
  • [53] Conclure autrement minerait l’intégrité du processus d’appel d’offres. L’appelante a contrevenu au principe d’égalité entre soumissionnaires en cessant d’appliquer la clause « Preuve de compétence » à la suite de la réception de l’avis juridique de son contentieux, sans en aviser les autres soumissionnaires, ou encore le public.
  • [65] Il est vrai que, pour avoir gain de cause, EBC doit établir la conformité de sa propre soumission au moment de l’ouverture des soumissions et qu’elle ne peut tenter de la bonifier subséquemment. Cependant, dans la présente affaire, la preuve d’EBC, à laquelle l’appelante ne s’est pas opposée, ne visait qu’à offrir des précisions sur les documents qu’EBC avait déjà transmis à l’appui de sa soumission, non à soumettre de nouveaux projets ou tenter autrement de bonifier sa soumission.
  • [66] Le juge ne commet donc aucune erreur manifeste et déterminante en concluant comme suit en ce qui concerne la conformité de la soumission d’EBC :
  • [49] À la lumière de ces éléments de preuve et du fait que la Ville n’a soumis aucune preuve tendant à réfuter la position d’EBC, je conclus que les travaux qu’EBC a effectués dans le cadre des trois projets en question étaient « de nature et d’envergure analogues » au sens de la disposition pertinente du Bordereau détaillé des travaux, et que, plus généralement, l’ensemble de sa soumission était conforme aux exigences de la Ville.»

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L’équipe des Affaires juridiques de l’UMQ


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